Rückschau und kritischer Vorausblick
Am 05.02.1926* hat der damalige »Reichsverdingungsausschuss« – nachdem mehrjährige vergleichbare Anläufe vorausgegangen waren – nach quälenden Verhandlungen und bewusst außerhalb eines ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens – beschlossen, für die Bauwirtschaft – insbesondere zu Abschlüssen mit öffentlichen Auftraggebern – ein Regelwerk für die möglichst einheitliche Verwendung von Bauverträgen zu schaffen.
Diese Vertragsordnung – damals noch: »Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB)« – ist dann bereits durch dienstliche Erlasse für die Verwaltungen des Reichs, der Länder und Gemeinden (Nachweise neuerdings auch bei Oberhauser, BauR 2026, 477 f. m.w.N.) offiziell eingeführt worden. Sie wurde bis zum Ende des Zweiten Weltkrieges auch allgemein beachtet, weil sich Kritik daran nicht entfaltete.
Das änderte sich aber nach 1945 durch den 1947 geschaffenen Deutschen Verdingungsausschuss für Bauleistungen (DVA). Die gesellschaftliche Neuordnung nach dem Krieg forderte ein Überdenken auch der bauwirtschaftlichen Strukturen. Es entstand die Neufassung der VOB 1952. Beibehalten wurde darin die Dreigliederung der VOB mit den Teilen A (Vergaberecht), B (Bauausführung) und C (Technische Vorschriften), die alle auch in den Katalog der DIN-Vorschriften aufgenommen wurden: DIN 1960 (Teil A), DIN 1961 (Teil B) und DIN 18300 bis 18450 (Teil C). Die »Technik« wurde darin den neueren Erkenntnissen angepasst.
Änderungen erfuhren aber auch in der ersten Neufassung von 1952 schon zahlreiche Einzelregelungen in den Teilen A und B. Zu Letzterem (Teil B) sind vor allem die §§ 2 und 17 zu nennen, die einer gewachsenen kritischen Haltung gegenüber einseitigen »Vertragsdiktaten« der öffentlichen Hand entsprachen. Auch wenn seither Stürme über die VOB hinweggegangen sind, hat sie sich – trotz allem – als erstaunlich resilient erwiesen.
1. Historischer Rückblick: Vom Reichsverdingungsausschuss zum AGB-Gesetz
Vorab ein kurzer Rückblick: Dass es während der NS-Zeit (und praktisch auch vorher) keine Auseinandersetzungen über die Angemessenheit der »verordneten« VOB-Regelungen gab, wundert nicht. Die Staatsgläubigkeit stand bis zum Kriegsende außer Frage; die VOB war eben »gesetzt«. Diese Haltung der angesprochenen Wirtschaftskreise änderte sich aber entscheidend unter dem Einfluss der Rechtsprechung des BGH und insbesondere nach Inkrafttreten des AGB-Gesetzes am 01.04.1977.
Schon im Vorfeld dieser gesetzlichen Neuregelung hatte die Rechtsprechung Anlass, die Positionen der Vertragsparteien unter Aspekten der bis dato bestehenden allgemeinen BGB-Regelungen darauf zu überprüfen, ob / inwieweit insbesondere den Auftragnehmern »präsentierte« Vertragsbedingungen ggf. »sittenwidrig« (§ 138 BGB) oder »treuwidrig« (§ 242 BGB) waren, weil die Auftraggeber ihre wirtschaftliche Übermacht oder sogar Monopolstellung gegenüber ihren Vertragspartnern ausnutzten und Vertragskonditionen für »unausweichlich« erklärten; vgl. BGHZ 41, 151 (154).
Auch diese Kriterien erwiesen sich in der Praxis jedoch als noch zu unsicher und schwerfällig, sodass der Anspruch auf eine klarere Regelung des AGB-Rechts lauter wurde. Der Gesetzgeber trug dem durch die Schaffung des AGB-Gesetzes am 01.04.1977 (BGBl I, 1976, 3317) Rechnung. Dieses Gesetz brachte mit einem ersten Schritt eine entscheidende Kehrtwende in der Angemessenheitskontrolle der VOB/B und seiner Einzelregelungen. Aber auch danach blieb an Fragen und Kritik noch Einiges offen.
2. Die VOB/B im Spannungsfeld des AGB-Rechts
a. Gewohnheitsrecht und AGB-Charakter der VOB/B
Gleich zu Anfang stellte sich die Frage, ob die VOB/B überhaupt einer inhaltlichen Kontrolle zugänglich war. Dem hätte entgegengestanden, wenn die Regelungen der VOB/B – da in der Bauwirtschaft inzwischen »allgemein anerkannt und üblich« – im Ganzen oder teilweise »bauwirtschaftliches Gewohnheitsrecht« geworden wären. Dieser Standpunkt wird von einzelnen Unternehmen – unter Berufung eben auf diese »Üblichkeit« in der Bauwirtschaft – auch heute immer wieder vertreten.
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