Anforderungen an Sachverständige bei Ausschreibung und Prüfung
Wartungs- und Instandhaltungsverträge sind für die öffentliche Hand zentral, vergaberechtlich aber anspruchsvoll. Meist handelt es sich um Dienstleistungsaufträge mit gemischten Leistungsbildern, in denen Bauanteile und Lebenszykluskosten eine wichtige Rolle spielen. Öffentliche Auftraggeber greifen daher regelmäßig auf technische Sachverständige zurück.
Diese bewegen sich im Spannungsfeld zwischen fachlicher Verantwortung und vergaberechtlichen Grenzen: Sie gestalten Leistungsbeschreibungen, definieren Eignungs- und Zuschlagskriterien und prüfen Angebote, dürfen aber die Entscheidungsverantwortung des Auftraggebers nicht übernehmen und müssen Interessenkonflikte strikt vermeiden. Der Beitrag zeigt die vergaberechtliche Einordnung von Wartungs- und Instandhaltungsverträgen, typische Gestaltungsfragen sowie die besondere Rolle und Pflichten der Sachverständigen.
I. Einleitung
Wartungs- und Instandhaltungsverträge sichern die dauerhafte Funktionsfähigkeit technischer Anlagen, Gebäude, Infrastrukturen und IT-Systeme der öffentlichen Hand. Vergaberechtlich bewegen sie sich häufig im Grenzbereich zwischen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen und weisen nicht selten gemischte Leistungsbilder mit laufender Wartung, Instandsetzung und gelegentlichen baulichen Eingriffen auf. Zugleich ist die technische Komplexität hoch: Viele Vergabestellen verfügen nicht über ausreichendes Fachwissen, um Wartungsleistungen lebenszyklusorientiert und marktkonform auszuschreiben und zu bewerten.
Deshalb werden externe technische Sachverständige – etwa Ingenieure, IT-Experten oder spezialisierte Planungsbüros – regelmäßig zur Unterstützung herangezogen. Sie befinden sich an einer Schnittstelle zwischen Technik und Recht: Einerseits sollen sie den Bedarf fachgerecht abbilden und wirtschaftliche Lösungen ermöglichen, andererseits sind die vergaberechtlichen Grundsätze von Transparenz, Gleichbehandlung und Wettbewerbsförderung sowie die Grenzen ihrer Mitwirkung zu beachten.
Der Beitrag untersucht die vergaberechtliche Einordnung von Wartungs- und Instandhaltungsverträgen, typische Problemfelder der Ausschreibung und Wertung sowie die Rolle und Pflichten technischer Sachverständiger.
II. Vergaberechtliche Einordnung von Wartungs- und Instandhaltungsverträgen
1. Dienstleistungscharakter und Schwerpunkttheorie
Vergaberechtlich werden Wartungs- und Instandhaltungsverträge überwiegend als öffentliche Dienstleistungsaufträge eingeordnet. Der Dienstleistungsbegriff des Vergaberechts ist weit und umfasst sämtliche Leistungen, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind. Er schließt zivilrechtlich unterschiedliche Vertragstypen ein, etwa Dienst- und Werkverträge, ohne an deren Abgrenzung im BGB gebunden zu sein.
So hat die Rechtsprechung etwa die Wartung von sicherheits- und informationstechnischen Anlagen mit gelegentlichen Instandhaltungs- und Bauarbeiten insgesamt als Dienstleistungsauftrag qualifiziert. Maßgeblich sind die autonom auszulegenden Begriffe der EU-Vergaberichtlinien; die zivilrechtliche Unterscheidung zwischen Werk- und Dienstvertrag kann sogar irreführen.1
Wartungs- und Instandhaltungsverträge enthalten aber oft Bauleistungen, etwa wenn Instandsetzungsarbeiten mit Substanzeingriffen verbunden sind. In solchen Fällen liegt ein gemischter Vertrag vor. Für dessen vergaberechtliche Einordnung gilt die Schwerpunkttheorie: Der Vertrag ist nach den Regeln des Auftragstyps zu behandeln, der den Hauptinhalt prägt.2
Das Bundeskartellamt hat etwa einen Vertrag über Wartung, Inspektion und Instandsetzung von Anlagen trotz enthaltenen Bauleistungen als Dienstleistungsauftrag eingestuft, weil die Bauleistungen nur Nebenarbeiten waren.3 Selbst wenn alle bedarfsabhängigen Instandsetzungsarbeiten als Bauleistungen unterstellt werden, kann der Schwerpunkt bei der Dienstleistung verbleiben, wenn deren Wertanteil deutlich niedriger ist und das Vertragsziel auf Wartung und Störungsbeseitigung gerichtet bleibt. Ausschlaggebend ist eine Gesamtbetrachtung der rechtlichen und wirtschaftlichen Merkmale, nicht allein der Wertanteil.
1 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.10.2006, VII-Verg 35/06.
2 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.03.2003, VII-Verg 49/02.
3 Bundeskartellamt, Beschl. v. 31.07.2006, VK 2-65/06.
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