1. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung bei der gebotenen Abwägung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat.
2. Aus dem Fehlen von Mängelsymptomen kann nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass künftig keine Mängelerscheinungen auftreten werden und eine Mängelbeseitigung deshalb unverhältnismäßig ist.
OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.09.2024 – 4 U 25/24 BGH, Beschluss vom 04.02.2026 – VII ZR 156/24 (NZB zurückgewiesen)
Zum Sachverhalt
Die Parteien streiten um Vorschuss zur Mängelbeseitigung im Zusammenhang mit der Errichtung eines Holzhauses. Der Auftraggeber verlangt als Kläger K ca. 40.000 Euro Vorschuss zwecks Komplettsanierung eines von der Beklagten B als Auftragnehmerin verlegten Estrichs. Vereinbart war eine Estrichdicke mit 65 mm, die tatsächliche Dicke beträgt im Mittel nur ca. 30 mm. Eine durchgehende Estrichschicht besteht nicht.
Teilweise liegen Heizleitungen an der Estrichoberfläche. Außerdem hat die B im Untergeschoss einen calciumsulfatgebundenen Fließestrich statt des vereinbarten Zementestrichs eingebaut. Auch eine unterseitige Abdichtung des Bauwerks wurde von der B nicht eingebaut. Die fehlerhaften Bauausführungen der B sind durch einen Sachverständigen festgestellt worden, worüber nicht gestritten wird. Schäden sind bis dato nicht erkennbar.
K rügt bei B die Estriche und die fehlende Abdichtung als Mängel und verlangt von B deren Beseitigung. B lehnt das ab. B meint, das Verlangen des K auf Beseitigung der Mängel sei unverhältnismäßig. K erhebt Klage. Das LG verurteilt B zur Zahlung und stellt fest, dass B dem K auch sämtliche etwaigen Folgeschäden zu ersetzen hat. Dagegen wendet sich B mit ihrer Berufung.
Aus den Gründen
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das LG hat die Beklagte B zu Recht zur Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 37.278,57 Euro verurteilt. Der Feststellungsantrag ist ebenfalls zulässig. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe der B greifen nicht durch. Der Anspruch des Klägers K auf Zahlung eines Vorschusses folgt aus § 637 Abs. 3 BGB.
Das Werk der B war in dem Zeitpunkt der Abnahme in vielerlei Hinsicht mangelhaft. So sind z.B. die Abdichtung und Isolierung der Decke mangelhaft. Des Weiteren sind die Ausführung des Bodenaufbaus und des Estrichs mangelhaft. Letzterer hat nicht in allen Bereichen die im Vertrag vereinbarte Dicke. Die in Teilflächen frei liegenden Heizleitungen sind teilweise aufgeschwommen. Eine durchgehende Estrichschicht besteht nicht.
Im Bereich des Badezimmers mit bodengleicher Dusche ohne Spritzschutz und im Bereich des UG entspricht die – ohnehin auch vertragswidrige – Ausführung mit einem Calciumsulfat- Fließestrich nicht den Regeln der Technik, da dieser nicht feuchtebeständig ist. Über das Bestehen der Mängel streiten die Parteien nicht. Auf das Vorliegen einer Fristsetzung seitens des K kommt es nicht an, weil die Beklagte endgültig und ernsthaft die Nacherfüllung verweigert hat. Der Vorschussanspruch besteht vollumfänglich.
Die Voraussetzungen eines Zurückbehaltungsrechts der B nach § 635 Abs. 3 BGB liegen nicht vor. Danach kann der Unternehmer die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Eine Unverhältnismäßigkeit liegt in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht.
Den ganzen Beitrag können Sie in der August-Ausgabe von »Bausachverständige« lesen.
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